Франчайзинг: бизнес практика и возможности

Законодательство о франчайзинге в Республике Молдова

Действующие нормативные акты

Общая характеристика

Республика Молдова является одной из трех стран, наряду с США и Румынией, которые узаконили франчайзинг отдельным нормативно-законодательным актом. В США франчайзинг регламентирован Full Disclosure Act, действующим с 21.10.1979 г., а в Румынии – Ордонансом Правительства 52/1997. Другие государства, такие как Франция, Канада, Австралия, Россия, имеют конкретные нормативные акты, которые регламентируют более широкий спектр сделок, включительно и франчайзинг, но которые не специфицировали его регулирование отдельным законом.   

Основной законодательный акт Республики Молдова, который регулирует франчайзинг, это Закон о франчайзинге 1335-XIII от 01.10.97 г. Ст. 1 закона определяет франчайзинг, как систему договорных отношений между предприятиями, в которых сторона, именованная франчайзер, предоставляет стороне, именованной франчайзи, право производить и/или продавать конкретную продукцию (товар), оказывать конкретные услуги от имени и под товарным знаком франчайзера, а также право пользования его технической и организационной помощью. Исходя из содержания закона, франчайзинг может быть использован в отношениях между предприятиями независимо от вида собственности и организационно-правовой формы, а также в разных областях деятельности (производство, продажа или предоставление услуг). В качестве сторон в этих отношениях могут быть как местные физические и юридические лица, так и иностранные физические и юридические лица (резиденты или нерезиденты Республики Молдова).

По своей сути франчайзинг является очень сложной системой договорных отношений. В соответствии с п. 1 ст. 4 закона, франчайзинг представляет собой целостность отношений аренды, лизинга, купли-продажи, предпринимательства (арендного подряда), представительства, совместного предприятия, предприятия с иностранным капиталом. Из этих соображений юридические отношения, относящиеся к франчайзингу, регламентируются и другими нормативно-законодательными актами, как-то: (1) Гражданский кодекс, (2) Налоговый кодекс, (3) Закон РМ о предприятиях и предпринимательстве 845-XII от 03.01.1992 г., (4) Закон РМ о концессиях 534–XIII от 13.07.1995 г., (5) Закон РМ об авторском праве и смежных правах 293-XIII от 23.11.1994 г., (6) Закон РМ о товарных знаках и наименованиях мест происхождения товаров 588-XIII от 22.09.1995 г., Постановление Правительства РМ 500-XII от 10.09.1991 г., об утверждении положения о хозяйственных обществах в РМ, Постановление Правительства об Уставе Государственного Агенства по Охране Промышленной Собственности nr. 743 от 31.12.1996, другие нормативные акты. 

Гражданский кодекс Республики Молдова включает ряд положений, которые регламентируют отношения схожие с франчайзингом. Имеются в виду Раздел 3, глава 20 – купля-продажа, глава 26 – имущественный найм, глава 35 – комиссион, глава 38 – совместная деятельность, Раздел 4 – авторское право и др. Новый Гражданский Кодекс (войдет в действие с 1 января 2003 г.) предусматривает в главе 21 раздела 3 положения касающиеся отношений франчайзинга.

Налоговый кодекс Республики Молдова устанавливает общие принципы налогообложения и регулирует отношения, которые относятся к налоговым обязанностям. Естественно, эти условия имеют прямое воздействие на франчайзинговые отношения, которые, как и любая другая предпринимательская деятельность, подлежат контролю со стороны соответствующего государственного механизма.

Закон о предприятиях и предпринимательстве регламентирует деятельность по производству продукции, выполнению работ и предоставлению услуг, осуществленную гражданами и их объединениями независимо, по собственной инициативе, от своего имени, на собственный риск и под свою имущественную ответственность, с целью обеспечить себе постоянный источник доходов, то, что полностью относится и к отношениям франчайзинга.

Своими положениями Закон о концессиях способствует вовлечению государственных и муниципальных предприятий в отношения франчайзинга. 

Закон об авторском праве и смежных правахпредусматривает процедуры передачи прав собственности на предмет интеллектуальной собственности, устанавливает права и обязанности сторон, последствия в случае совершения такого рода сделки. Это аспекты, весьма значительные в отношениях франчайзинга. 

Закон о товарных знаках и наименованиях мест происхождения товаров регламентирует отношения, которые относятся к процедурам регистрации, юридической защиты и использования товарных знаков и наименований мест происхождения товаров, которые являются также основными механизмами отношений франчайзинга.

Постановление Правительства об утверждении Положения о хозяйственных обществах устанавливает способ учреждения хозяйственных обществ, их права и права их членов, организационную структуру и принципы управления, основания и способы реорганизации и ликвидации. Данные механизмы полностью применяемы и к предприятиям франчайзерам или франчайзи.

Отношения, которые не подпадают под действие нормативных актов, регламентируются непосредственно самими договорами франчайзинга, предписания которых не должны противоречить действующему законодательству Республики Молдова.

Законодательные возможности и препятствия франчайзинга

Анализ законодательства Республики Молдова о франчайзинге раскрывает существование ряда возможностей и барьеров, которые способствуют или препятствуют развитию франчайзинга как техники бизнеса. Некоторые из них приводятся в нижеследующей таблице: 

Таблица 3.1 Законодательные возможности и препятствия

Возможности

Препятствия

Существование строго необходимого законодательства для внедрения, разработки и реализации франчайзинга, как сделки в народном хозяйстве Пользование франчайзеров и франчайзи гарантиями и правами в случае иностранных инвестиций Пользование представителей малого бизнеса привилегированными кредитами и субсидиями в случае приобретения высококачественных технологий, современной техники и сырья Существование нормативных актов, которые предусматривают достаточную защиту имущественных интересов сторон, а также гарантирование применения необходимых решений для прекращения возможных злоупотреблений со стороны одной или другой стороны сделки Возможность включения в франчайзинговые отношения государственных и муниципальных предприятий.

«Конкуренция» нормативных актов существующего законодательства, выраженная их множественностью и способностью регулирования конкретных характерных отношений франчайзинга Слабое внедрение законов в практику Нестабильность законодательства как результат общественно-политической нестабильности Низкая возможность внедрения франчайзинга в сферу монополии государственного имущества Невозможность самоопределения и отсутствие автономии франчайзи Сложности при расторжении договорных отношений между сторонами Препятствия в случае импорта оборудования, которые выражаются в повышенном налогообложении и оплате специальных таможенных пошлин, что приводит к уменьшению стимулирования инвестиций и потока наличных денег.

Договор франчайзинга

Модель и структура договора франчайзинга

Договор франчайзинга является юридическим документом, который регламентирует отношение франчайзинга и представляет собой частное соглашение между сторонами, посредством которого собственник сделки, именованный франчайзером, передает бенефициарию, именованному франчайзи, право пользования именем фирмы, товарным знаком, право производства/продажи/оказания услуг ряда товаров/услуг, которые уже находятся на рынке и пользуются успехом.

Как правило, в договоре франчайзинга указывается ряд разделов, которые встречаются в большинстве договоров. Сторонами договора франчайзинга являются Франчайзер и Франчайзи. В качестве Франчайзера может выступать физическое или юридическое лицо из Республики Молдова или из-за рубежа, производственное предприятие, которое проявило себя на определенном рынке, которое имеет собственный товарный знак и которое заключило договор франчайзинга с другим местным или зарубежным предприятием. В качестве Франчайзи может выступать местное или зарубежное физическое или юридическое лицо, которое заключило договор франчайзинга с местным или зарубежным предприятием или которое сформировалось в результате заключения такого рода договора. 

Местные предприятия, созданные перед заключением договора франчайзинга, сохраняют свою организационно-правовую форму. Предприятия, созданные в результате заключения договора франчайзинга, регистрируются в установленном законом порядке страны пребывания, в соответствии с законными процедурами для выбранной пайщиками нового предприятия организационно-правовой формы. В случае заключения договора франчайзинга, стороны сохраняют свою финансовую независимость, имеют отдельные счета в банках и собственные балансы, независимо обеспечивают сдачу бухгалтерской и статистической отчетности в установленном порядке.  

Франчайзинг может быть применен во всех областях экономики за исключением тех, которые запрещены законодательством, и охватывает все виды предпринимательской деятельности, причем для некоторых сфер необходимо наличие лицензии. Из этих соображений предмет франчайзинга может составлять: (а) производство и/или продажа продукции (товаров) и/или (б) предоставление услуг. Важным условием договора франчайзинга является то, чтобы эти действия осуществлялись франчайзи в соответствии со стандартами и качественными требованиями установленными франчайзером.

Платы предусмотренные договором, которые выплачиваются франчайзеру, устанавливаются в денежном или натуральном выражении в виде: (а) первоначальный франшизного взноса; (б) роялти и (в) платы за рекламу.

Первоначальный франшизный взнос выплачивается франчайзи за право использования товарного знака на определенной территории, а также за компенсацию осуществленных франчайзи затрат, включительно за обучение персонала и консультации.

Роялти (периодическая плата)представляет собой периодические, пропорциональные производственным показателям выплаты, согласованные между сторонами договора.

Плата за рекламу, а также размер и формы оплат устанавливаются согласованием и непосредственно указываются в договоре.

Права и обязанности сторон регламентируются законодательством и договором и представляют собой взаимные обязательства и гарантии сторон в обеспечении выполнения договора, в том числе после истечения срока действия договора.

Обязательство франчайзера предоставлять услуги является обязательством обеспечения франчайзером предоставления франчайзи предварительной подготовки, также и коммерческую услугу и/или постоянную технику на весь период существования договорных прав.

Ответственность сторон в соответствии с договором франчайзинга представляет собой меры наказания, обязательство компенсировать или возместить причиненные ущербы и способ применения этих санкций по отношению к участникам сделки для удовлетворения их законных и имущественных интересов. 

Территория франчайзинга представляет собой географическую зону, определенную соглашением сторон, в периметре которой франчайзи имеет право на использование или развитие сделки франчайзинга.

Срок договора представляет собой его действие во времени, т.е. это период времени, который начинается со дня вступления в силу договора и заканчивается датой, установленной сторонами или законом.

Разрешение споров определено практическим инструментом выполнения мер, относящихся к возмещению и удовлетворению нарушенных интересов участников сделки (компетентные судебные инстанции или взаимные действия сторон).

Как и любой другой вид договора, договор франчайзинга предусматривает указание реквизитов сторон договора , т.е. юридического адреса, банковских реквизитов и предусматривает подписание сторонами и проставление печати.

Предложения по реализации договора франчайзинга

Деонтологические кодексы Европейской федерации франчайзинга и Французской федерации франчайзинга, американский и румынский законы, а также и другие нормативные акты других государств, которые регламентируют схожие аспекты франчайзинга, предусматривают три этапа процесса реализации договора франчайзинга1:

1. Преддоговорный
2. Договорный
3. Постдоговорный

Важность преддоговорного этапа вытекает из того, что будущему франчайзи предоставляется некий период времени для осуществления конкретных действий (самоанализ, получение полной информации о деятельности франчайзера, анализ «контрольных вопросов», сравнение предложений) для самоопределения о вступлении в франчайзинговую сделку.

Выполнение самоанализа имеет целью определение потенциального франчайзи в том, что он достаточно подготовлен в инициировании франчайзинга, владеет необходимыми знаниями и практикой, имеет квалифицированный персонал. На этом же этапе будущий франчайзи должен определить область бизнеса, в которой будет действовать, и товар/услугу, который/которую будет производить/ продавать/ предоставлять.

Получение полной информациио франчайзере подразумевает обязанность франчайзи отправить потенциальному франчайзи документ именованный «Журнал информаций». Этот документ должен содержать честную и точную информацию об области сделки, давности и опыте предприятия, право интеллектуальной собственности, патенты и изобретения, которыми владеет, состояние и перспективы развития желаемого рыночного сегмента, информацию о применяемых к франшизе пошлинам, адреса всех франчайзеров из зоны, информацию о судебных процессах, в которые был вовлечен франчайзер, и другую полезную информацию.

Анализ «контрольного перечня вопросов»позволяет потенциальному франчайзи решить инициирование или отказ от франшизы. Эти вопросы должны соответствовать конкретной схеме, которая упрощала бы действия сторон договора в отношении инициирования и развития сделки.

Сравнение предложенийи выбор самого подходящего предусматривает сравнительный анализ всех предложений и принятие окончательного решения по заключению договора франчайзинга.

Договорный этапвключает в себя период времени, который начинается непосредственно с заключения договора или его досрочным расторжением. Деятельность сторон в этом периоде времени определена договором франчайзинга. В последующем представлены главные моменты, которые надо иметь в виду при заключении договора франчайзинга.

Область франшизы. В зависимости от области франшизы стороны договора вступают в отношения более или менее зависимые. Например, в области производства, стороны договора сохраняют более независимый характер. В этом случае франчайзи может использовать только рецепты и технологический процесс производства франчайзера, задействовав собственное оборудование. Естественно, что содержание такого договора будет значительно отличаться от содержания договора, заключенного в области продажи или предоставления услуг.

Срок договора франчайзинга обычно от трех до десяти лет. За это время нужно решиться начать сделку, достигнуть предусмотренных и желаемых экономических результатов. Исключением является корпорация McDonald’s, которая продает право франшизы на период до 20 лет. Договор может быть возобновлен по истечении срока консенсусом сторон. В случае, если условия договора не были нарушены, франчайзер имеет преимущественное право на продление срока действия договора. В некоторых договорах срок можно не указывать, имея в виду традиционные периоды договорных отношений. Рекомендуется все-таки включать в договор отдельный пункт, который предусматривал бы возможность расторжения договора с условием предварительного уведомления стороны-партнера за 30-60 дней до расторжения.

В финансовом разделе потенциальные франчайзи должны настаивать на определении полной стоимости франшизы, которая включает, кроме первоначальной пошлины, рекламную пошлину, роялти (периодическую плату) и затраты в отношении оборотного капитала, затраты по приобретению оборудования и обустройству помещения, а также и другие затраты. В зависимости от франшизы, первоначальная пошлина может достигать десяток тысяч долларов. Например, McDonald’s взимает первоначальную пошлину в 45,000 американских долларов. Как обычно, величина роялти (периодической платы) составляет до 10% от доходов, получаемых франчайзи.

В принципе, право на рекламу принадлежит франчайзеру, который является владельцем исключительных прав на отличительные признаки, используемые в сети франшизы, прав, которые он реализует как на международном, так и на местном уровнях. Но чаще всего в договорах франчайзинга предусмотрена реализация рекламной компании франчайзи на местном уровне включением понесенных затрат в осуществленные выплаты.

При заключении договора потенциальный франчайзи должен учитывать «скрытые затраты», которые относятся к категории оборотного капитала и которые определяют средства, необходимые франчайзеру для приобретения резервов сырья, оплаты персонала и арендных затрат на период пока не станут поступать первые платы. Также франчайзер должен учитывать и затраты на приобретение помещений или их аренду, оборудования (bulding and equipment costs) и другие затраты, которые надо учитывать на момент заключения договора.

Рекомендуется, чтобы договор франчайзинга содержал условия в отношении территориальной исключительности в пользу франчайзера. Территориальная исключительность обусловлена минимальным валовым доходом, количеством потребителей, перспективой их роста и т.д. Из этих соображений в договоре будет отражена обязанность франчайзера не предоставлять новую франшизу в зоне действия существующей франшизы.

Другой момент договора связан с возможностями обучения персонала франчайзи. Во многих договорах определено, что франчайзи начинает свою деятельность только после участия в курсе обучения, организованном франчайзером. Также рекомендуется, чтобы в договоре было указано постоянное прохождение курсов обучения и переквалификации персоналом франчайзи. 

Одним из главных пунктов договора является стоимость продажи франшизы. По истечении срока договора франчайзи может продать франшизу другому предпринимателю или франчайзеру. Проблемы появляются при оценке франшизы, обычно, если она имела успех и ее стоимость возросла. В этом случае могут возникнуть разногласия относительно роли каждой стороны в росте притягательности франшизы. Для предупреждения подобных проблем, рекомендуется указать в договоре, какой стороне отводится право продавать франшизу.

При подписании договора одним из противоречивых моментов является определение условий расторжения договора. Предприниматели должны знать, в каких условиях они могут расторгнуть договор, и сколько им будет стоить такая процедура. Обычно франчайзер имеет право расторгнуть договор тогда, когда франчайзи:

• Не получает намеченной прибыли
• Не представляет необходимых отчетов о состоянии сделки (не предоставляет реальную информацию)
• Злоупотребляет именем, know-how и оборудованием франчайзера
• Не обучается и не кооперирует с франчайзером
• Становится банкротом.
• Унижает репутацию франчайзера производством/предоставлением некачественных товаров/услуг

Франчайзи может требовать расторжения договора тогда, когда франчайзер:

• Представил неправильную информацию о своей деятельности
• Не предоставляет льготы на приобретение сырья
• Преднамеренно нарушает условия договора.
• Не оказывает необходимую помощь, в частности, в проблемах менеджмента

Международная практика разрешения споров, возникших между сторонами договора франчайзинга, предоставляет возможность непосредственного включения в договор законов, после которых эти споры можно разрешить. Обычно, в договоре отмечается применение положений Деонтологического кодекса Европейской федерации франчайзинга, Деонтологического кодекса Французской федерации франчайзинга, американского, румынского законов и т.п. в области франчайзинга.

Договор франчайзинга может быть заключен по предложению франчайзера или франчайзи. Обычно предложение о заключении договора должно содержать бизнес-план. Договор вступает в силу на дату его подписания или на другую дату, определенную сторонами. Договора франчайзинга регистрируются Государственным агентством по защите промышленной собственности.

Постдоговорный этаппредусматривает деятельность сторон после прекращения договорных отношений на основании лояльной конкуренции. Обычно франчайзер может обязать бывшего партнера сохранять конфиденциальность сделки, что реализуется установлением условий по не составлению конкуренции и неразглашению тайн.

Резюме

Закон Республики Молдова о франчайзинге содержит положения, которые в случае инициированияфраншизной сделки позволяют оптимально регулировать отношения франчайзинга.

В отличие от западных государств, где франчайзинг получил стабильное, нарастающее и успешное развитие, в Республике Молдова, несмотря на существование «de jure» и «de facto» специального закона и реальной возможности его внедрения, этот вопрос пока что не дает ожидаемого эффекта.   

Имея в виду тот факт, что система франчайзинга является сложной, отношения франчайзинга регулируются и положениями других нормативных актов, которые регулируют схожие с франчайзингом отношения.

Договор франчайзинга является главным документом, требующим предусмотрения всех условий, регулирующих весь спектр отношений между сторонами франшизы. Насколько содержание договора будет более фундаментально разработано, настолько риск появления споров и его невыполнения уменьшится.

Независимо от области франшизы, договора франчайзинга включают в себя ряд стандартных разделов, которые должны быть определены таким образом, чтобы отражали интересы сторон договора и/или членов сети франчайзинга, защищали права промышленной или интеллектуальной собственности франчайзера, содействовали сохранению общей идентичности и репутации франшизы или сети франчайзинга.

Сноски

1 Закон Республики Молдова о франчайзинге не предусматривает таких этапов.